A eficácia da Cláusula de Não-Concorrência Aplicada nos Contratos de Trabalho

INTRODUÇÃO Busca-se no presente trabalho a análise sobre o embate dos princípios da autonomia da vontade e da livre concorrência, sendo à princípio aplicado ao direito civil/empresarial.

Aprofundando na matéria, será possível perceber que há um conflito de normas, iniciado no direito civil/empresarial, abrangendo o direito penal sendo finalizado neste estudo no direito do trabalho.

A intenção é, com os estudos dos diversos campos do direito, será possível extrair a validade da cláusula contratual de não concorrência, bem como averiguar os requisitos necessários para sua aplicação com eficácia.

A dificuldade na eficácia da cláusula de não concorrência decorre de sua aplicação, geralmente, ser executada após a rescisão do contrato, diante do objetivo de preservar os segredos empresariais da concorrência.

Será exposto as considerações legais, jurisprudências e doutrinárias quanto ao tema para que ao final seja possível concluir se é possível ou não a cláusula de não concorrência.

1 BREVE HISTÓRICO

1.1 ADVINDO DO DIREITO CIVIL

Antes do Código Civil de 2002, a parte que adquiria o estabelecimento comercial, buscando a preservação do negócio já existente, adicionava em seu contrato a cláusula de interdição de concorrência, esta a qual: “explicitando estar o alienante proibido de organizar novo estabelecimento similar ao transmitido e, assim, impor substancial prejuízo ao adquirente, dada a depreciação decorrente de inevitável perda de clientela e diminuição do aviamento3”

A aquisição de um estabelecimento comercial decorria do “contrato de compra e venda de estabelecimento empresarial, ou melhor, do complexo de bens materiais e imateriais, utilizando na exploração de uma atividade econômica, denomina-se trespasse.4”

Fato é, que diante da costumeira inserção da cláusula de interdição da concorrência nos contratos de trespasse, o Código Civil de 2002 trouxe a seguinte previsão em seu artigo 1.147: “Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.”5

Neste sentindo, diante da previsão legal, a cláusula se tornou de caráter geral aos contratos de trespasse. Todavia, por se tratar de uma cláusula com natureza dispositiva as partes podem negociá-la, possibilitando assim a flexibilização decorrente do direito privado, do interesse das partes e da empresa.

Aprofundando no tema restou um questionamento, diante da previsão trazida pelo Código Civil em 2002, foi impossibilitado a livre concorrência? Situação esta que de pronto demonstra, colocado numa balança, de um lado o princípio da autonomia da vontade e do outro da livre concorrência, de forma razoável, buscando a segurança da empresa, predominará a autonomia da vontade eis que a liberdade de se contratar fora mantida, isto é, a cláusula que limita a concorrência tem caráter geral, mas natureza dispositiva, podendo as partes renunciá-la ou até mesmo ampliá-la.

1.2 DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Em busca por melhor entendimento ao questionamento realizado no tópico anterior, verifica-se que não se pode haver atividade empresarial sem a livre iniciativa e a liberdade de concorrência, eis que ambos são imprescindíveis para a conquista de cliente e consequentemente ao lucro. Fato é que sem os dois haveria a estagnação da atividade empresarial6.

A liberdade atrelada a atividade empresarial é necessária, mas não poderá ferir direitos coletivos ou até mesmo individuais, nos termos do artigo 170, parágrafo único da CF que prevê: “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.7”

Sendo assim, a livre concorrência tem suas exceções previstas em lei, lei decorrentes da economia e que são norteadas pelo princípio da boa-fé objetiva, concluem que haverá competição, desde que seja legal e lícita 8.

Há, portanto, a liberdade de circulação, desde que não se tente desviar da boa-fé como por exemplo tentar captar de forma fraudulenta clientela alheia. Por isso a regra é a livre concorrência, proibindo apenas a concorrências desleal e a infração à ordem econômica conforme artigo 173, parágrafo quarto, também da constituição que aduz: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.9”

Ainda neste sentindo tanto a lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial - LPI) e a Lei nº 12.529/2011 (Lei da Concorrência) preveem o cometimento de crime de concorrência desleal e a infração da ordem econômica, bem como as sanções e a dosimetria da penalidade a ser aplicada em cada caso concreto.

Diante de toda a análise realizada, é possível perceber que os princípios da liberdade de contratação e da livre concorrência tem sua vigência ampla, limitando-se apenas no direito de terceiro, pois não pode prejudicar os demais empresários e, nem mesmo contrarias os interesses sociais10.

Possível assim concluir que a cláusula de não concorrência, não esbarra nos princípios supracitados, já que a limitação da concorrência somente ocorre quando há deslealdade e infração econômica.

2 DO CONCEITO

2.1 DA CONCORRÊNCIA

A palavra concorrência, no dicionário significa: “Ato de concorrer. Afluência. Concurso de gente. Aspiração de muitos à posse ou obtenção de alguma coisa. Alegação de direitos comuns.11” Em termos amplos, conforme entendimento do jurista Ari Possidonio Beltran, concorrência:

é a disputa entre aqueles que exercem a mesma atividade. Como consequência, busca-se a proteção de dados comerciais, técnicos, ‘know-how’, até a preservação de empregados com elevada formação técnica, por vezes com bolsas de estudos no exterior financiadas pela própria empresa, bem como a relação de clientes, ou ainda, almeja-se, em certas condições, evitar a própria concorrência direta, ainda que por disposição limitada no tempo. (...) Em análise singela, pode-se dizer que o pacto de não concorrência implica a obrigação pela qual uma das partes contratantes se compromete a não praticar venda que induza desvio de clientela da outra. (...).12

Fato é que a concorrência é aplicada em diversos ramos do direito, cabendo a cada âmbito estabelecer seu limite, de acordo com o bem que se pretende resguardar.

2.2 DO CONTRATO DE TRABALHO

Nos termos da teoria contratualista, a qual é a predominantemente aplicada no país e trata da natureza jurídica do contrato de trabalho, entende-se que referido contrato deve ser enquadrado nos contratos de Direito Civil, justificando que o contrato de trabalho seria um contrato de compra e venda, visto que o empregado vende sua força de trabalho e o empregador, por sua vez, a compra.

Para o doutrinador Sérgio Pinto Martins¹³, o contrato de trabalho é: bilateral, consensual, oneroso, comutativo e de trato sucessivo, sendo a principal obrigação para o empregador o pagamento do salário e, para o empregado a prestação de serviço. Neste sentido, explica Voila Bomfim citando o doutrinador José Martins Catharino:

(...) o contrato de trabalho (que, segundo ele, deve ser chamado de contrato de emprego) é bilateral (direitos e obrigações recíprocos), consensual (nasce da vontade e da concordância das partes), oneroso (há contraprestação pelo serviço prestado), comutativo (cada parte sabe previamente seu direito em relação à outra, cujas obrigações são recíprocas e equivalentes), intuitu personae (pessoal, como consequência do caráter fiduciário da relação de emprego) em relação ao empregado e de trato sucessivo (o contrato não se exaure com a prática de um único ato, pois é de débito permanente)14.

Ainda, o contrato de trabalho, assim como os demais contratos, conforme descrito no artigo 104 do CC, para ser válido, deve ter seu objetivo lícito e ser firmado por pessoa capaz. E, no que tange sua forma, está prevista no artigo 443, inciso III da CLT que: “O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.15”

Analisando os conceitos, bem como ciente do histórico da cláusula de não concorrência, iremos nos aprofundar em sua aplicação.

3 DA EFICÁCIA DA CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

3.1 DA CONCORRÊNCIA DESLEAL NOS CONTRATOS DE TRABALHO

Conforme já demonstrado neste artigo, o tema da concorrência é aprofundado em diversos ramos, tais como o direito civil, comercial e penal. Porém, nesta análise, será dado foco no assunto sob a perspectiva do Direito do Trabalho.

Antes da aprovação da lei específica do trabalho, a Consolidação das Lei do Trabalho (CLT), o Direito do Trabalho utilizava da norma contida no Código Comercial de 185016 que em seu artigo 84, inciso IV, previa que o preposto poderia ser despedido sem contestação de valores quando realizasse negociação sem permissão do preponente.

Com a aprovação do decreto lei nº 5.452/1943 surgiu a Lei do Trabalho (CLT), que em seu artigo 482 trata das modalidades de rescisão do contrato trabalho por justo motivo do empregador, sendo que em sua alínea “c” prevê ser possível nos casos em que o empregado agir: “negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço17.”

Neste aspecto, vale esclarecer que o termo “negociação” no Direito do Trabalho é aplicado de forma ampla, entendo que: “todo ato de comércio ou não, se importar em concorrência, em prejuízo ou desvio de clientela, importa em justa causa18” (grifo nosso)

Isso porque o contrato de trabalho tem como essência o dever de lealdade do empregado com o empregador, sendo assim há uma obrigação moral do empregado de não realizar atos que prejudiquem a atividade econômica de seu empregador, fazendo com que na vigência do contrato de trabalho seja inadmissível a concorrência19.

Desta forma para que seja rescindido o contrato de trabalho, por iniciativa do empregador sob a alegação de concorrência desleal se faz necessário a comprovação de que a negociação realizada sem permissão é: habitual (não pode ser um fato isolado, eis que trataria de hipótese diversa não abrangida neste estudo, ato de improbidade – artigo 482, alínea “a” da CLT), bem como gere prejuízo a atividade empresarial do empregador, sendo este último quesito reconhecimento pelos juristas como caráter representativo.

O caráter representativo é melhor definido por Dorval Lacerda que afirma: “Quando o empregado trabalhar, mesmo para concorrente, sem caráter representativo, isto é, sem que o exercício de seu trabalho traduza, ou por contacto com terceiros ou por sua natureza peculiar, concorrência ou detrimento do empregador, desde que não se tenha comprometido trabalhar para este exclusivamente – não se verifica igualmente o ato faltoso”20

A necessidade de se comprovar o caráter representativo decorre do fato que a proibição trazida pela lei específica, ora estudada, não tem o condão de impossibilitar os múltiplos empregos. Isso porque não pode se ferir a liberdade de escolha do empregado em optar pelo contrato que irá firmar, o que a legislação busca é vedar a concorrência desleal decorrente do conhecimento, acesso ou qualquer vantagem que o empregado tenha tido por estar inserido mercado de trabalho específico. Sendo esse o entendimento do Tribunais do Trabalho, conforme se observa:

“JUSTA CAUSA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. 1. A simples concorrência não é suficiente para determinar a justa causa na dissolução contratual, sendo necessário que a atividade paralela ao contrato de trabalho deslealmente exercitada seja economicamente prejudicial ao empregador ou que reflita de forma negativa no cumprimento das atividades do empregado. 2. A não comprovação de prática de concorrência desleal pelo empregado enseja a reversão da justa causa aplicada, por se tratar de penalidade disciplinar máxima ao trabalhador, que somente deve ser aplicada quando cabalmente demonstrada a hipótese ensejadora da dispensa motivada (21)”.

“JUSTA CAUSA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. CONFIGURAÇÃO. A oferta, pelo empregado, a clientes da ré de serviços particulares relacionados ao objeto social da empresa, em preço menor, com vistas a angariar clientela para seu próprio negócio, é concorrência desleal, e configura justa causa para o rompimento contratual, na forma do art. 482, c, da CLT (22)”.

“JUSTA CAUSA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. COMPROVADA. REVERSÃO DA MODALIDADE DE DISPENSA. A concorrência desleal é conduta tipificada no art. 482, c, da CLT, apta a ensejar a ruptura justificada do contrato de trabalho e consiste na conduta do empregado que atinja a fidúcia em si depositada ou as suas obrigações contratuais. No presente caso, tendo restado devidamente comprovado que a ato obreiro imputado como falta grave se enquadra objetivamente no tipo legal da concorrência desleal, a manutenção da justa causa aplicada pela reclamada é medida que se impõe (23).

Sendo assim, é possível concluir que para que seja reconhecido a concorrência desleal no contrato de trabalho é necessário comprovar que o trabalho praticado de forma paralela pelo empregado acarreta prejuízo direto ao mercado relacionado a empresa empregadora.

3.2 DA EFICÁCIA DA CLAUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA APLICADA NO CONTRATO DE TRABALHO

Para melhor entendimento, devemos destacar que o trabalho é direito constitucional contido no artigo 5º, inciso XIII que trata dos direitos fundamentais e, combinado ainda com os termos do artigo 122 do CC e 444 da CLT as partes, empregador e empregado podem estabelecer suas condições além das cláusulas já previstas em lei e convenções coletivas, senão vejamos:

“São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes (24)”

“As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes (25).”

E, ainda, o artigo 8º da CLT informa que na falta de disposição legal ou contratual, as autoridades competentes analisarão o caso concreto e julgarão de acordo com as normas gerais e usos e costumes.

Desta forma, no contrato de trabalho é possível as partes compactuarem além dos termos da legislação cláusula diversas, que terão vigência durante a prestação do serviço e, também, após o seu término, conforme esclarecido pelo renomado doutrinados Amauri Mascaro Nascimento, que aduz: “Com as restrições à autonomia da vontade no direito do trabalho, são essas negociações de âmbito reduzido, mas existem, quer na oportunidade da formação do vínculo de emprego, quer durante o seu desenvolvimento, quer, ainda, em sua extinção (26).”

Diante tal circunstância que se questiona, é válida a cláusula de não concorrência aplicada nos contratos de trabalho?

Tal questionamento decorre não do fato evidente – concorrência desleal praticada pelo empregado durante seu contrato de trabalho, uma vez que tal prática é claramente vedada pela CLT, ocasionando até mesmo a punição ao empregado que age de tal forma com a rescisão contratual por justo motivo.

O questionamento somente gera entendimentos conflituosos quanto a sua aplicação a partir da rescisão contratual, isso porque parte da doutrina entende que a validade de referida cláusula fere princípios constitucionais como a livre iniciativa e a liberdade de trabalho já que o empregado estaria impedido de ingressar em um novo empregado, entretanto há doutrinadores que entendem que a restrição aplicada de forma razoável, serve para proteger o segredo da empresa empregadora, que sempre baseando na boa-fé, não haveria conflitos com os princípios supracitados, aplicando-se assim o princípio da liberdade da contratação(27).

Desta forma, a jurisprudência fundamentando que nenhum princípio é absoluto, tem optado pela aplicação de métodos hermenêuticos, com a aplicação de uma solução ponderada, sem que haja prevalência de um princípio sobre o outro(28).

Neste sentindo realizando a relativização do princípio, verifica-se que a cláusula de não concorrência aplicada de forma ponderada e dentro da boa-fé, possibilita a flexibilização dos princípios, ocasionando que seja firmada referida cláusula dentre dealguns parâmetros como tempo, território, atividade que não será desempenhada e recompensa. Explica Aline Monteiro de Barros:

“Não cremo, tampouco, possa a referida cláusula, nessas condições, cercear a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, na forma do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, pois a inserção da cláusula deverá permitir ao empregado a possibilidade de exercer a atividade que lhe é própria, considerando sua experiência e formação, desde que junto a estabelecimentos empresariais insuscetíveis de ocasionar concorrência danosa ao ex-empregador29.

Este é o ponto principal, a observância dos requisitos para a validade da cláusula de não concorrência. É necessário a comprovação que a empresa empregadora tem legítimo interesse em restringir a liberdade de trabalho do empregado, sob sorte constatação do caráter representativo dele. Isso significa que o empregado tem que ter conhecimento adquirido do contrato de trabalho que geraria a concorrência desleal.

Além disso, para que seja restrita a liberdade do trabalho do empregado, deve haver limitações expressas definidas desde o início, sendo essas: limite material (atividade), espacial (território) e temporal (prazo) acrescido ainda da compensação (proporcional à restrição imposta).

O cumprimento dos requisitos se faz necessário, pois para que haja supressão de princípio constitucional, como o livre trabalho, é preciso que seja delimitado onde será, por quanto tempo e qual localidade (já que se o ex-empregado exercesse referida atividade em local totalmente destino da clientela de seu antigo empregador, não geraria qualquer concorrência, o que não poderia limitar sua liberdade de trabalho), mas não é só, também é necessário que o ex-empregador arque financeiramente com a compensação indenizatória capaz de manter o ex-empregado longe do mercado específico para que não repassem seu segredo para empresa concorrente, mas com possibilidade de manter sua vida financeira.

Havendo o cumprimento de todos os requisitos supracitados, a cláusula de não concorrência à de ser eficaz.

4 CONCLUSÃO

Nem sempre o que consta no contrato é firmado nos Tribunais, ainda mais quando se trata da Justiça especializada que garante os direitos trabalhistas, que busca a proteção do desigual, o elo fraco, o empregado. Sendo assim a constatação de uma cláusula no contrato firmado entre as partes nem sempre é eficaz de fato.

O presente trabalho buscou demonstrar o histórico do termo concorrência desleal, para que ciente da evolução do tema no tempo fosse possível conclui o entendimento atual da doutrina e aplicação dele pelos Tribunais.

E, por se tratar de tema novo e não muito aplicado – já que a vulnerabilidade do empregador em fase do empregado é minoria, buscou-se a plausibilidade para entender quando seria possível a aplicação da cláusula de não concorrência mesmo após a extinção do contrato de trabalho.

Diante todo o estudo foi possível averiguar que havendo os preenchimentos dos requisitos, sendo eles espacial, temporal, territorial e compensatório, com a razoabilidade e boa-fé, a cláusula poderia ser aplicada com a segura jurídica que nosso sistema judiciário permite.

Todavia, na prática a situação que se leva a justiça nunca é clara, já que a entendimento fixo é que se deve proteger acima de tudo o empregado, aplicando o princípio da liberdade do trabalho acima do princípio da liberdade de contratação. Porém, conforme demostrado neste trabalho, averígua-se que os argumentos decorrentes dos históricos da legislação permitem a busca de teses favorável a serem sustentadas nos tribunais buscando a validade e eficácia da cláusula de não concorrência nos contratos de trabalho, mesmo após sua extinção.

5 REFERÊNCIAS UTILIZADAS

1 - Peluso,Cezar – Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Manole, 2011. p. 1118.

2 - Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 8. Direito das Empresas. São Paulo, Editora Saraiva, 2012. p. 810.

3 - Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

4 - Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 8. Direito das Empresas. São Paulo, Editora Saraiva, 2012. p. 41.

5 - BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

6 - Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 8. Direito das Empresas. São Paulo, Editora Saraiva, 2012. p. 42.

7 - BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

8 - Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 8. Direito das Empresas. São Paulo, Editora Saraiva, 2012. p. 45.

9 - FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário da língua portuguesa.

10 - Beltran, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. In Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.

11 - MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, São Paulo, Atlas, 2013. P. 109.

12 - CASSAR, Voila Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2014. p. 555. CATHARINO, José Martins., op. cit., p. 269.

13 - Consolidação das Leis do Trabalho, Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.

14 - Código Comercial, Lei nº 556, de 25 de junho de 1850.

15 - Consolidação das Leis do Trabalho, Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.

16 - CASSAR, Voila Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2014. p. 1114.

17 - JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Cláusula da não-concorrência no Contrato de Trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, IX, n. 25, jan 2006.

18 - CASSAR, Voila Bomfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2014. p. 1115. LACERDA, Dorval. Aspectos jurídicos do contrato de trabalho”. Rio de Janeiro: Revista do Trabalho, 1941, p. 46.

19 - TRT-17 - RO: 00009960220145170004, Relator: CLAUDIA CARDOSO DE SOUZA, Data de Publicação: 24/02/2015.

20 - TRT-12 - RO: 00010892120155120019 SC 0001089-21.2015.5.12.0019, Relator: NIVALDO STANKIEWICZ, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 12/11/2018.

21 - TRT-14 - RO: 00002460920185140403 RO-AC 0000246-09.2018.5.14.0403, Relator: ILSON ALVES PEQUENO JUNIOR, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 28/03/2019

22 - Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

23 - Consolidação das Leis do Trabalho, Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.

24 - NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. rev. e atual. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 206.

25 - GONÇALVES, Rodrigo Allan Coutinho. Cláusula de não-concorrência. Agu.gov de março de 2014

26 - GONÇALVES, Rodrigo Allan Coutinho. Cláusula de não-concorrência. Agu.gov de março de 2014

27 - BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do tr